MAS AFINAL, O QUE É ESSE TAL DE “MANDADO DE INJUNÇÃO”?

O mandado de liminar é uma ferramenta para fazer valer os direitos assegurados pela Constituição e que necessitam de uma lei ou norma específica para serem implementados ou exercidos. Ele é considerado um remédio constitucional que está previsto no inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988.

Caso a norma regulamentadora não seja elaborada, a solução pode ser dada pelo Poder Judiciário.

Não cabe mandado de injunção nos casos em que já houve a edição da norma regulamentadora, mesmo que esteja incompleta ou que apresente vícios, sendo que nessas situações outros instrumentos legais poderão ser utilizados.

O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 – QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contém o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa.

Para ingressar com um mandado de injunção na Justiça, ao contrário de outros remédios jurídicos, não é gratuito e também precisa da assistência de advogado ou defensor público.

Veja o que diz a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

Além da Constituição, a Lei nº 13.300/16 de 23 de junho de 2016 trata das regras e normas sobre o processo e o julgamento dos mandados de injunção.

Conforme o artigo 2º da referida lei, o mandado de injunção deve ser concedido sempre que o direito fique prejudicado pela ausência parcial ou total de normas. Nesse sentido, veja-se:

“Art. 1º Esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, nos termos do inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal.

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.”

Esclarece-se que não é cabível a concessão de liminar em mandado de liminar, tendo em vista que a Lei nº 13.300/2016 não previu esta possibilidade, bem como já reiteradamente manifestado pelo Supremo Tribunal Federal nesse sentido.

Paira grande confusão no meio jurídico a respeito da aplicabilidade do mandado de injunção e sua suposta relação de semelhança com a Ação de Inconstitucionalidade (ADIn) por Omissão, mas fato é que a diferença entre ambos não é tão tênue quanto parece, vejamos:

O mandado de injunção busca tornar um direito subjetivo, presente na Constituição Federal, concreto. O indivíduo ou coletivo que entra com o mandado de injunção tem como objetivo fazer com que um direito subjetivo possa ser exercido, cabendo ao julgador suprimir o problema, dando uma solução para o mesmo.

Já a ação de inconstitucionalidade por omissão busca preservar o direito objetivo e sua aplicação. Há um direito objetivo, regulamentado, que não foi considerado ou aplicado corretamente pelo Poder Público, ou seja, o objetivo da ADIn por omissão é mostrar que o Poder Público não respeitou uma lei objetiva, razão pela qual postula-se pela proteção do direito alheio e o funcionamento correto da aplicação jurídica.

Trocando em miúdos, na medida em que o mandado de injunção mostra a ausência de uma lei ou norma regulamentadora de um direito subjetivo constitucional, na ação de inconstitucionalidade por omissão é flagrante a omissão jurídica no exercício de um direito objetivo.

Outrossim, sob outro prisma, também fica evidente a diferença presente entre outros dois dispositivos constitucionais, o Mandado de Segurança para reparar erro de autoridade coatora e o Mandado de Injunção, para reparar direitos e liberdades constitucionais infringidos, sendo individuais ou coletivos. A diferença reside na própria literalidade do reparo que se objetiva!

Mesmo com lei regulamentadora específica desde 2016, a aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança ainda se aplicam em casos de mandado de injunção, conforme o Supremo Tribunal Federal decidiu, em 1990.

A aplicação subsidiária da Lei nº 12.016/09 é estabelecida no artigo 14 da lei do mandado de injunção, que diz:

“Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 , e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , e pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 , observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046”.

Também se pode perceber que, caso a Lei específica não seja suficiente para definir e regulamentar o mandado de injunção, as normas do Código de Processo Civil também valem.

A jurisprudência do STF oscila quanto à definição do caráter dessa ação constitucional.

Já houve oportunidade em que o mandado de injunção foi considerado ação constitutiva (vide MI 689, STF), bem como há precedentes que o consideram uma ação mandamental (a exemplo do MI 721, STF), uma vez que o julgador determina àquele com competência para legislar sobre o assunto que assim o faça. Há, ainda, aqueles que o tomam por ação de cunho declaratório, isso porque o mandado de injunção seria responsável por reconhecer a omissão.

Para melhor elucidação, trazemos à colação jurisprudência que retrata a do mandado de injunção, que versa sobre o direito fundamental de greve dos servidores públicos, editando a norma regulamentadora para o exercício. Veja-se:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS NOS 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).” (MI nº 708/DF – Rel: Min. Gilmar Mendes, DJU 25/10/2007).

Quanto ao mandado de injunção coletivo, é aplicável no que for cabível o mandado de segurança, no qual as entidades impetrantes visam garantir os direitos omissos de seus associados.

As normas constitucionais, quanto à eficácia do mandado de injunção coletivo, podem ser divididas em três grupos:

eficácia plena: aptas a produzirem efeitos imediatamente a partir da promulgação do texto constitucional. Ex.: o exercício da manifestação do pensamento, vedado o anonimato (artigo 5º, IV);

eficácia contida: produzem efeitos plenamente, mas podem ter a amplitude do seu alcance limitado por norma infraconstitucional posterior. Ex.: é permitido o exercício de qualquer trabalho legal, mas para algumas modalidades é necessário atender a exigências quanto a formação acadêmica e registro em conselho de classe (artigo 5º, IX);

eficácia limitada: asseguram direitos, mas dependem de norma regulamentadora para efetivá-los. Ex.: direito de greve dos servidores públicos (artigo 37, VII); defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII).

A competência para processamento e julgamento do mandado de injunção é definida conforme a autoridade responsável pela edição da norma faltosa.

Desta forma, será originariamente competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento do mandado de injunção, quando a edição de norma regulamentadora for de competência do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma das Casas Legislativas Federais, do Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores, inclusive, o Supremo Tribunal Federal.

Em se tratando de recurso Ordinário, também será competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento do mandado de injunção, quando decidido em única instancia pelo Superior Tribunal de Justiça ou ainda, em grau de recurso Extraordinário, quando a decisão proferida em sede de mandado de segurança contrariar a Constituição Federal.

Será originariamente competente o Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do mandado de injunção, quando a edição da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuado os casos de competência do Supremo Tribunal Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Militar, da Justiça Federal e da Justiça Eleitoral.

As Justiças Estaduais também têm competência para julgar o mandado de injunção na forma prevista nas Constituições Estaduais.

Aos juízes de Direito a competência para julgar o mandado de injunção existe quando a edição da norma regulamentadora for atribuição de Vereadores, de sua Mesa Diretora, do Prefeito ou de autarquia ou fundação criada pelo município.

Em conclusão perfunctória, nosso sentir é que o Mandado de Injunção foi criado por lei subsidiária (13.300/2016), com o fito exclusivo de reforçar a necessidade de combater a omissão do Poder Público, no que tange a aplicação dos direitos constitucionais, que necessitam de regulamentação sem mora do Legislativo e do Executivo.

Feitas tais digressões processuais, registre-se a importância de uma assessoria jurídica constante, muitas vezes para prevenir e não ter que mais tarde remediar.

É muito importante procurar por um escritório competente e com expertise comprovada no mercado, visando orientar-se através de uma advocacia consultiva, do que ter que encarar uma futura judicialização, por ausência de busca por prévia orientação jurídica.

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